域外 | 《耶鲁法律杂志》（The Yale Law Journal）第130卷第5期

The Yale Law Journal

Vol.130 Iss.5

本期《耶鲁法律杂志》刊发于2021年3月。在第1篇文章中，Henry E. Smith试图在法律体系中为衡平法设定新的、更重要的定位。在第2篇文章《公诉权的道德模糊性》中，作者Mendlow认为公诉权在对一种人与人之间的道德谴责和问责过程进行模拟的同时，并没有将受害人放在一个合适的位置，这背后隐藏的是公诉权自身的道德基础问题。在第3篇文章中，Erman讨论了美国历史上的“身份操纵”机制。在第4篇文章中，Chaker认为各州在监狱犯人的选区划分问题上产生了诸多问题，可以利用各州定义居住地的法定条款以及宪法中人口平等条款对这一问题进行有力回应。

【ARTICLES】

4 essays

01

Equity as Meta-Law

作为元法律的衡平法

Henry E. Smith

摘要：随着法律与衡平法的融合几乎完成，衡平法作为我们法律体系的一个特殊部分或一种裁判模式的观点已经淡出视野。这篇文章认为，大部分衡平法最好被理解为履行一项重要职能。衡平法以及相关的法律解决了复杂和不确定的问题——包括互依行为和机会主义者对法律规则的滥用——并且衡平法以作为元法律这种特殊方式来解决这些问题。从显失公平到强制令，衡平法引用、补充、有时甚至凌驾于法律本来产生的结果之上，而一阶法律的运作与衡平法无关。衡平法在欺诈、意外事件和误解领域起作用，并利用诸如恶意和不合比例的困难等触发因素切换到一个更加开放审查的“元”模式。本文提供了一种理论解释，说明混合式法律（由相对简单且普通的一阶法律和相对密集且有针对性的二阶衡平法组成）如何通过这些专门模式比单一法律的模式更好地规范行为。本文从衡平法表面上最没有希望的方面，即传统的公平原则、公平欺诈、抗辩和救济，来检验这一理论。作为元法的衡平法揭示了法律和衡平法的融合如何催生多因素平衡测试、极端化的解释，并且导致衡平法与标准、裁量、纯粹公法和“单纯”救济措施混淆。将衡平法当做元法可以改善形式主义与语境主义之间的权衡，并最终促进法治。

02

The Moral Ambiguity of Public Prosecution

公诉权的道德模糊性

Gabriel S. Mendlow

摘要：典型的犯罪，例如盗窃罪和人身伤害罪，最初是对自然人所犯下的错误，而非对国家或其代表之政权组织的所犯下的错误行为。然而，我们的法律制度却剥夺了被害人启动或介入刑事诉讼程序的权利，将他们置于证人或旁观人员等次要角色——虽然法律体系将“起诉”视为“人与人之间进行道德谴责和责任追究的过程”的制度类比之物，在这种问责视角中受害者置于首要位置。公诉权至高无上，且国家主张自己有首要的且排他性的权威向罪犯问责。尽管通盘考虑后这种安排可能是能够被证成的, 但这种法律安排颠倒了日常生活中常见的问责结构，在这种结构中，犯罪行为的被害人享有比大多数第三方（即使不是所有第三方）都更高的道德地位。通过颠倒这些问责结构，作为唯一的公诉人的国家逾越了它的道德地位，并对犯罪被害人有所亏欠，即使这种结构颠倒是可以被证成的。被害人存续的道德控诉不同于众所周知的不满，即边缘化或排除犯罪被害人的刑事法律制度有可能伤害他们的尊严，损害他们辩护与和解的机会。如果国家对犯罪被害人表现出更大的关怀，更有意地维护他们的利益和考虑他们的选择，刑事诉讼程序将保护被害人的尊严并增进他们的福祉。但是，如果国家仅以仁慈的态度对待被害人，而非承认被害人的道德特权，那么它仍然会超越其道德地位。

被害人享有特权要求做错事的人承担责任，这是关系道德（relational morality）中一个被广泛承认但很少被研究的议题。本文认为，被害人的特权与其他在理论上更为熟悉的偏倚性、自我偏好、排他规范有着共同的基础，所有这些都反映了我们作为个体的地位，而不是作为促进客观价值的载体。基于被害人作为个别的人之地位，被害人的道德特权即使在完全有理由被无数偏向公诉的公平和效力的考虑所取代时也持续地发挥规范力量。支持被害人享有特权的道德利益可能会特别地以某种形式的理由存在，这些理由是我们据之以考虑让出给犯罪被害人一定程度之程序控制权的根据，这与许多民事司法程序的做法一样。最后，本文将上述创新与其他应对公诉之道德歧义的可能对策相比较, 例如大幅降低国家处罚的严厉程度或以分离的程序代替我们现有的刑事法律制度，将审判程序与惩罚程序彻底地分开，将道德归责和问责限制在审判阶段，以及将惩罚阶段视为减少犯罪的最后手段。如果这些创新最终是不可行或不具有道德吸引力，那么本文的论点可能是一个对排他性的公诉制度的部分归谬证法（reductio ad absurdum），表明刑事法律体系的道德缺陷是使人际犯罪者在道德上对国家政体负责、而不是对其直接受害者负责。

03

Truer U.S. History: Race, Borders, and Status Manipulation

更真实的美国历史：种族、边界和身份操纵——评Daniel的《如何隐藏帝国》

Sam Erman

摘要：在《如何隐藏帝国》中，丹尼尔·伊默瓦（Daniel Immerwahr）通过将帝国及其隐藏置于美国实验的核心这一令人鼓舞的重述，“轰炸了美国历史的堡垒”。他意识到美国历史中还有着许多缺失的部分，因此邀请这些部分的传承者对其进行分类，以产生美国更为真实的历史。该书评接受了邀请。它勾勒出美国种族和边界的法律历史，土著，种族，奴隶制和移民加入了以此为边界的帝国。就像伊默瓦所述，这段历史充斥着可耻和自欺欺人的事件。然而不同于伊默瓦的论述，这段历史聚焦于法律如何实施和隐藏其所犯下的错误，至关重要的机制是“身份操纵（Status manipulation）”，这一术语存在一种内在张力。身份是一种固定的，持久的法律分类，将人和地方与政治联系起来。相反，操纵涉及有目的的改变。因此，如此处所使用的，“身份操纵”结合了表面的连续和实际的变化，因为它从阴影中实现了从属。因此，尽管总是在建构和重构，身份却被认为是永恒的。对于一个无休止地违反其理想而又不拒绝其理想的国家而言，这是一个恰当的隐喻。

04

Prison Malapportionment: Forging a New Path for State Courts

监狱分配不当：为州法院开拓一条新的道路

Alaa Chaker

摘要：随着2020年人口普查之后的2021年选区重划周期的到来，改革者解决监狱分配不当问题的时机已经成熟。当为重新划分选区而将被监禁者视为被监禁管辖区（而不是其被监禁前住所所在地）的居民时，就会发生监狱分配不当的情况。因此，这种做法将代表权从被监禁者的家庭社区转移到被监禁的城镇。由于监狱大部分位于乡村城镇，而且有色人种社区不成比例地被监禁，监狱分配不当也会导致严重的种族差异影响。这种做法违背了代表权平等的基本原则，并对被监禁的个人和他们称之为家的社区造成了实实在在的伤害。然而，目前针对监狱分配不当问题的学术研究未能全面涉及州法律的主张。在这篇评论中，我认为州法律为监狱分配不当问题提供一种补救措施，而这种补救措施迄今为止在很大程度上尚未得到重视。通过利用各州定义居住地的法定条款以及宪法中人口平等条款，州法院监狱分配不当诉讼可以提供一条可行的前进道路，即使联邦渠道也在不断发展。

译者

刘庆祝、黄顺利、徐子煜、肖陈

中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

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